Pháp luật về hợp đồng cho doanh nghiệp nhỏ và vừa hậu Covid-19 – Bất cập và giải phápPháp luật hợp đồng là một lĩnh vực rộng và phức tạp, chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự năm 2015 và nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành khác. Trong phạm vị của tham luận, tác giả tập trung phân tích một số quy định pháp luật về hợp đồng, chỉ ra những vướng mắc, bất cập trong các quy định pháp luật về hợp đồng và thực tiễn áp dụng, từ đó đưa ra một số lưu ý cho các doanh nghiệp trong quá trình giao kết, thực hiện các hợp đồng và giải quyết tranh chấp về hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại.1. Xác định pháp luật áp dụng Trên cơ sở các quy định chung về giao dịch dân sự, hợp đồng dân sự được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS năm 2015), các luật chuyên ngành có những quy định riêng về hợp đồng để điều chỉnh các hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực đó. Về nguyên tắc, BLDS năm 2015 là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự, các luật chuyên ngành điều chỉnh các hợp đồng trong các lĩnh vực đặc thù nhưng các quy định trong các luật chuyên ngành không được trái với các nguyên tắc cơ bản của BLDS năm 2015[1]. Bên cạnh đó, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 (LBHVBQPPL năm 2015) cũng quy định, trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực cao hơn; trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành quy định khác nhau về một vấn đề thì áp dụng văn bản ban hành sau. Từ Điều 4 của BLDS năm 2015 và Điều 156 LBHVBQPPL năm 2015 đã dẫn đến những lúng túng nhất định trong việc xác định luật áp dụng đó là, khi BLDS năm 2015 và các luật chuyên ngành có quy định khác nhau thì sẽ áp dụng luật chuyên ngành hay áp dụng luật ban hành sau. Ngoài ra, cần lưu ý đối với các hợp đồng giữa một bên không nhằm mục đích sinh lợi và một bên là thương nhân thì bên giao dịch không nhằm mục đích sinh lợi được lựa chọn Luật Thương mại hoặc BLDS năm 2015 điều chỉnh quan hệ hợp đồng[2].  2. Giao kết, thực hiện hợp đồng  2.1. Giao kết hợp đồng Theo quy định của pháp luật hiện hành, có hai phương thức giao kết hợp đồng bao gồm giao kết trực tiếp và giao kết gián tiếp, tức là các bên không trực tiếp gặp gỡ nhau hay còn gọi là giao kết vắng mặt. Phương thức giao kết vắng mặt được thực hiện thông qua trình tự đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng. Về đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, cần lưu ý một số vấn đề sau: Thứ nhất, bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng trong trường hợp sau đây: Bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị; Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh (Điều 389). Thứ hai, bên được đề nghị giao kết hợp đồng có thể rút lại thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng, nếu thông báo về việc rút lại này đến trước hoặc cùng với thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng (Điều 397). Trong khi đó, khoản 2 Điều 388 BLDS năm 2015 quy định về thời điểm nhận được đề nghị trong trường hợp đề nghị bằng hình thức thông điệp dữ liệu là thời điểm: “Đề nghị được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được đề nghị”. Như vậy, BLDS năm 2015 không quy định là bên nhận được đề nghị đã đọc đề nghị hay chưa mà xác định thời điểm nhận được là thời điểm “được đưa vào hệ thống thông tin chính thức”. Có thể nhận thấy, với quy định nêu trên, các chủ thể gửi đề nghị, chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng bằng phương tiện điện tử thì bên đề nghị, bên chấp nhận đề nghị rất khó có thể rút lại được đề nghị, chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng. 2.2. Thực hiện hợp đồng Thứ nhất, về địa điểm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng: có sự khác biệt giữa BLDS năm 2015 và Luật Thương mại năm 2005 về địa điểm thực hiện hợp đồng. Theo đó, BLDS năm 2015 quy định, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận thì địa điểm thực hiện hợp đồng là nơi cư trú của bên có quyền nếu đối tượng của hợp đồng la động sản; nếu đối tượng hợp đồng là bất động sản thì địa điểm thực hiện hợp đồng là nơi có bất động sản[3]. Trong khi đó, Luật Thương mại năm 2005 quy định, trường hợp các bên không có thỏa thuận về địa điểm giao hàng và trong hợp đồng có quy định về vận chuyển hàng hóa thì bên bán có nghĩa vụ giao hàng cho người vận chuyển đầu tiên; trường hợp trong hợp đồng không có quy định về vận chuyển hàng hóa, nếu vào thời điểm giao kết hợp đồng, các bên biết được địa điểm kho chứa hàng, địa điểm xếp hàng hoặc nơi sản xuất, chế tạo hàng hóa thì bên bán phải giao hàng tại địa điểm đó; Trong các trường hợp khác, bên bán phải giao hàng tại địa điểm kinh doanh của bên bán, nếu không có địa điểm kinh doanh thì phải giao hàng tại nơi cư trú của bên bán được xác định tại thời điểm giao kết hợp đồng mua bán[4]. Thứ hai, vấn đề thực hiện hợp đồng khi điều kiện, hoàn cảnh thay đổi: BLDS năm 2015 đã ghi nhận về việc thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản[5] nhằm bảo đảm nguyên tắc thiện trí trong quan hệ dân sự, đồng thời nhằm cân bằng lợi ích giữa các bên khi hoàn cảnh thay đổi một cách cơ bản so với thời điểm giao kết hợp đồng. BLDS năm 2015 đã quy định các điều kiện cho trường hợp được coi là hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Tuy nhiên, các điều kiện này còn mang tính nguyên tắc, chung chung nên trên thực tế còn khó khăn trong việc vận dụng và cần có những hướng dẫn cụ thể hơn. 3. Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và thời điểm có hiệu lực hợp đồng 3.1. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Để hợp đồng có hiệu lực pháp lý thì tất cả các loại hợp đồng trong các lĩnh vực cụ thể đều phải tuân thủ các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được quy định tại Điều 117 BLDS năm 2015 bao gồm: i) Chủ thể xác lập hợp đồng có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự hợp với hợp đồng được xác lập. Về nguyên tắc, lăng lực pháp luật dân sự của cá nhân, pháp nhân không thể bị hạn chế, trừ trường hợp Bộ luật Dân sự và Luật khác có liên quan có quy định. Chẳng hạn như, Luật đất đai năm 2013 quy định, người Việt Nam định cư ở nước ngoài không thuộc đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam thì không được xác lập hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất; hoặc một doanh nghiệp không đăng ký ngành nghề kinh doanh dịch vụ pháp lý thì không được xác lập hợp đồng dịch vụ pháp lý. ii) Các chủ thể hoàn toàn tự nguyện khi xác lập hợp đồng. Theo đó, các chủ thể xác lập hợp đồng phải hoàn toàn tự nguyện trong việc bày tỏ ý chí, được quyền tự mình quyết định có tham gia hay không tham gia giao dịch, họ không bị lừa dối, bị ép buộc, bị đe dọa. iii) Mục đích và nội dung của hợp đồng không được vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội. Theo đó, mục đích là lợi ích mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập hợp đồng. Nội dung của hợp đồng là toàn bộ những gì các bên thỏa thuận trong hợp đồng. Điều cấm của luật là quy định không cho phép chủ thể thực hiện hành vi nhất định. Ở đây, BLDS năm 2015 sử dụng cụm từ “điều cấm của luật”. Vậy, trường hợp nội dung hợp đồng vi phạm điều cấm trong các văn bản dưới luật thì có bị vô hiệu không hay không? Trong khi đó, Luật Thương mại 2005 quy định, các bên được quyền tự do thỏa thuận nhưng không được trái pháp luật. Có thể thấy, nội hàm của cụm từ “trái luật” và “trái pháp luật” là khác nhau. Luật được hiểu là văn bản do Quốc hội ban hành, trong khi đó pháp luật bao gồm các luật và các văn bản dưới luật. iv) Hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực hợp đồng trong trường hợp luật có quy định. Theo BLDS 2015 thì chỉ có “luật” mới được phép quy định hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Tuy nhiên, Luật Thương mại năm 2005 quy định, hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ mà “pháp luật” quy định phải lập thành văn bản thì phải tuân theo quy định đó[6]. Ở đây, Luật Thương mại sử dụng cụm từ pháp luật, tức cả những văn bản dưới luật cũng có thể quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng. Ngoài BLDS năm 2015 thì điều kiện có hiệu lực của hợp đồng còn được quy định trong một số văn bản chuyên ngành như Điều 6 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22 tháng 4 năm 2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng. 3.2 Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng Theo BLDS năm 2015 thì: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác” (Điều 401). Thứ nhất, có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết: Theo Điều 400 BLDS năm 2015 thì thời điểm giao kết hợp đồng được xác định như sau:  “Hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được chấp nhận giao kết. Trường hợp các bên có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng trong một thời hạn thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm cuối cùng của thời hạn đó; Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản hay bằng hình thức chấp nhận khác được thể hiện trên văn bản.Trường hợp hợp đồng giao kết bằng lời nói và sau đó được xác lập bằng văn bản thì thời điểm giao kết hợp đồng được xác định theo khoản 3 Điều này”. Thứ hai, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng xác định theo thời điểm các bên thỏa thuận: trường hợp các bên thỏa thuận khác ngày giao kết thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được xác định theo thỏa thuận của các nên. Tuy nhiên, các bên có được thỏa thỏa thuận thời điểm có hiệu lực khác với thời điểm luật quy định hay không thì các quy định pháp luật hiện hành vẫn chưa thực sự cho biết một cách minh thị. Thứ ba, thời điểm do pháp luật quy định: trường hợp pháp luật có quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thì hợp đồng có hiệu lực kể từ thời điểm pháp luật quy định. Tuy nhiên, hiện nay các quy định về thời điểm có hiệu lực trong các văn bản pháp luật có có sự xung đột với nhau. Chẳng hạn, theo Luật Công chứng năm 2014 thì văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng (khoản 1 Điều 5); bên cạnh đó,  Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định các hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng mua bán nhà ở mà pháp luật quy định phải công chứng thì có hiệu lực từ thời điểm công chứng (Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014). Tuy nhiên, theo BLDS năm 2015 và Luật Đất đai năm 2013 thì các hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tặng cho quyền sử dụng đấ có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký (Điều 503 BLDS năm 2015; Điều 188 Luật Đất đai năm 2013). 4. Hợp đồng vô hiệu và xử lý hậu quả hợp đồng vô hiệu Hiện nay, các luật chuyên ngành không có quy định về hợp đồng vô hiệu do vậy các quy định hợp đồng vô hiệu sẽ được áp dụng BLDS năm 2015. Hợp đồng vô hiệu là hợp đồng không đáp ứng các điều kiện được quy định tại Điều 117 của BLDS năm 2015, trừ những trường hợp BLDS năm 2015 có quy định khác. Các trường hợp hợp đồng vô hiệu được quy định từ Điều 123 đến Điều 129 và Điều 408 BLDS năm 2015; về thời hiệu yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu, xử lý hậu quả của hợp đồng vô hiệu và vấn đề bảo vệ người thứ ba ngay tình khi giao dịch, hợp đồng vô hiệu được quy định từ Điều 130 đến Điều 133 của BLDS năm 2015. Các trường hợp hợp đồng vô hiệu bao gồm: - Vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội (Điều 123) - Vô hiệu do giả tạo (Điều 123); - Vô hiệu do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, người bị hạn chế năng lực hành vi xác lập, thực hiện (Điều 125); - Vô hiệu do bị nhầm lẫn (Điều 126) - Vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép (Điều 127); - Vô hiệu do xác lập vào thời điểm không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình (Điều 128); - Vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức (Điều 129); - Vô hiệu do hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được (Điều 408). 4.1. Hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội Về nguyên tắc, các bên được quyền tự do cam kết, thỏa thuận nhưng cam kết thỏa thuận của các bên không được vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội. Theo đó, Điều 123 BLDS năm 2015 quy định: “Giao dịch dân sự có mục đích, nội dung vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội thì vô hiệu. Điều cấm của luật là những quy định của luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định. Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng”. Như đã nói ở trên, BLDS năm 2015 quy đinh, hợp đồng có mục đích, nội dung vi phạm điều cấm của “luật” thì bị vô hiệu. Vậy, một hợp đồng các bên xác lập mà vi phạm điều cấm trong các văn bản dưới luật thì có bị coi bị vô hiệu hay không? Chẳng hạn như các bên thỏa thuận thanh toán bằng ngoại hối. Trong khi đó, một trong những nguyên tắc của Luật Thương mại năm 2015 quy định, các bên được tự do cam kết thỏa thuận nhưng không được trái “pháp luật”. Bên cạnh đó, xác định như thế nào là vi phạm điều cấm của luật cũng còn vướng mắc và có những ý kiến khác nhau. 4.2. Hợp đồng vô hiệu về hình thức Theo Điều 129 BLDS năm 2015 thì: “Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ trường hợp sau đây: 1. Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. 2. Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực”. Quy định tại Điều 129 BLDS năm 2015 có nhiều điểm tiến bộ so với Điều 134 của BLDS năm 2005. Tuy nhiên, trên thực tế khi áp dụng quy định nói trên còn bộc lộ một số vướng mắc, đó là: Thứ nhất, khoản 1 Điều 129 BLDS năm 2015 còn có nhiều cách hiểu khác nhau về cụm từ “đã được xác lập bằng văn bản nhưng văn bản không đúng luật”. Có quan điểm cho rằng không đúng luật là không đầy đủ các nội dung mà luật quy định. Quan điểm khác lại cho rằng, không đúng luật là không đúng hợp đồng mẫu các bên đã công bố….Mặt khác, qua nghiên cứu cho thấy, các luật hiện hành cũng không có quy định cụ thể về hình thức hợp đồng bằng văn bản cần phải được lập như thế nào? Thứ hai, điều kiện để công nhận hiệu lực của hợp đồng là “một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ”. Việc định lượng 2/3 nghĩa vụ là rất khó khăn. Ở đây, trong trường hợp một hợp đồng có hiệu nghĩa vụ thì 2/3 là tính trên nghĩa vụ chính hay tính trên tỏng các nghĩa vụ. Mặt khác, đối với các nghĩa vụ phi tài sản thì việc xác định 2/3 nghĩa vụ là khó có thể thực hiện được. Thứ ba, thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu là hai năm kể từ ngày xác lập giao dịch. Như vậy, khi hết hai năm nếu không có yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu thì hợp đồng sẽ có hiệu lực[7]. Trường hợp này, khi làm thủ tục đăng ký sẽ phải thực hiện như thế nào? Bên cạnh đó, khi áp dụng quy định tại Điều 129 BLDS cần lưu ý đến Án lệ số 55/2022/AL. Theo án lệ nay, các hợp đồng được xác lập trước ngày 01/01/2017 (ngày BLDS năm 2015 có hiệu lực) vẫn được áp dụng Điều 129 BLDS năm 2015 để công nhận hiệu lực đối với các hợp đồng vi phạm quy định về hình thức. Điều này cho thấy, theo Án lệ 55, Điều 129 có hiệu lực hồi tố đối với các giao dịch được xác lập trước ngày BLDS năm 2015 có hiệu lực. 4.3. Xử lý hậu quả của hợp đồng vô hiệu Khi hợp đồng vô hiệu sẽ không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên kể từ thời điểm giao kết. Những lợi ích các bên đã nhận được coi là không có căn cứ pháp luật vì cơ sở của việc nhận những lợi ích là hợp đồng đã không còn. Do vậy, khi hợp đồng vô hiệu, các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu cho nhau, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận, trong trường hợp không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền. Bên ngay tình trong việc thu hoa lợi, lợi tức thì không phải hoàn trả hoa lợi lợi tức, bên có lỗi gây thiệt hại thì phải bồi thường[8]. Tuy nhiên, khi áp dụng quy định này cần lưu ý: Thứ nhất, trong nhiều trường hợp không thể áp dụng được việc hoàn trả cho nhau những gì đã nhận như các hợp đồng thuê nhà, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng chuyển giao công nghệ…Do vậy, cơ quan có thẩm quyền cần có hướng dẫn cụ thể hoặc ban hành án lệ để bảo đảm việc áp dụng pháp luật thống nhất. Thứ hai, khi hoàn trả cần tính đến sự trượt giá giữa thời điểm xác lập hợp đồng và thời điểm hoàn trả. Điều này có nghĩa rằng, không phải nhận bao nhiêu sẽ trả lại bấy nhiêu mà phải xem xét sự biến động về giá giữa thời điểm xác lập hợp đồng với thời điểm hoàn trả để hoàn trả cho phù hợp. 5. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là biện pháp chế tài được áp dụng đối với bên vi phạm hợp đồng, theo đó bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật. Các chế tài được áp dụng đối với bên vi phạm hợp đồng bao gồm: - Buộc thực hiện đúng hợp đồng (tiếp tục thực hiện hợp đồng); - Phạt vi phạm; - Bồi thường thiệt hại; - Hủy hợp đồng; - Đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng. 5.1. Phạt vi phạm hợp đồng Thứ nhất, về căn cứ phát sinh: Theo Khoản 1 Điều 418: “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm”. Trong khi đó, Điều 300 Luật Thương mại quy định: “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này”. Như vậy, để áp dụng trách nhiệm phạt vi phạm các bên phải có thỏa thuận trong hợp đồng và một bên vi phạm hợp đồng. Trách nhiệm phạt vi phạp không yêu cầu phải có thiệt hại phát sinh. Thứ hai, về mức phạt vi phạm: Theo BLDS năm 2015 thì mức phạt do các bên thỏa thuận, không bị giới hạn. Trong khi đó, các luật chuyên ngành có quy định giới hạn về mức trần phạt vi phạm. Cụ thể, Luật Thương mại quy định mức phạt vi phạm là 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm; mức phạt vi phạm đối với hợp đồng giám định không gấp 10 lần mức thù lao giám định; Luật xây dựng quy định mức phạt tối đa trong quan hệ hợp đồng xây dựng sử dụng vốn nhà nước là 12% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. 5.2. Về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Thứ nhất, về căn cứ phát sinh trách nhiệm: Trách nhiệm bồi thường thiệt hại (BTTH) phát sinh khi thỏa mãn ba điều kiện: i) Có vi phạm hợp đồng; ii) Có thiệt hại xảy ra; iii) Có mối quan hệ nhân quả giữa vi phạm hợp đồng và thiệt hại xảy ra. Theo BLDS năm 2015 và Luật Thương mại năm 2005 thì lỗi không còn là căn cứ làm phát sinh trách nhiệm BTTH. Bên vi phạm để giải phóng khỏi trách nhiệm bồi thường thì họ phải chứng minh được mình rơi vào các trường hợp được loại trừ trách nhiệm bồi thường như: bên vi phạm rơi vào sự kiện bất khả kháng hoặc việc vi phạm là do bên có quyền hoàn toàn có lỗi. Tuy nhiên cần lưu ý, trong một số lĩnh vực vẫn quy định lỗi là căn cứ làm phát sinh trách nhiệm bồi thường (Điều 22, Điều 24 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014). Thứ hai, về mức bồi thường: BLDS năm 2015 đã chấp nhận cho các bên thỏa thuận mức bồi thường, nếu các bên không thỏa thuận mức bồi thường thì mới căn cứ vào quy định pháp luật để xác định mức bồi thường. Cần lưu ý, bên bị vi phạm (bên có quyền) phải áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để thiệt hại không xảy ra hoặc hạn chế thiệt hại. Nếu bên có quyền không thực hiện điều này thì phần thiệt hại lẽ ra có thể hạn chế được sẽ không được bồi thường[9]. 5.3. Buộc thực hiện đúng hợp đồng Có thể thấy rằng, hợp đồng sinh ra là để được thực hiện. Do vậy, trách nhiệm buộc thực hiện hợp đồng có ưu điểm là giúp cho các bên đạt được mục đích khi xác lập hợp đồng. Theo Điều 358 BLDS 2015  quy định: “1. Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện một công việc mà mình phải thực hiện thì bên có quyền có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện hoặc tự mình thực hiện hoặc giao người khác thực hiện công việc đó và yêu cầu bên có nghĩa vụ thanh toán chi phí hợp lý, bồi thường thiệt hại”. Trong khi đó, khoản 2 Điều 297 Luật Thương mại 2005 quy định: “Trong trường hợp bên vi phạm không thực hiện theo quy định tại khoản 2 Điều này thì bên bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên vi phạm phải trả khoản tiền chênh lệch và các chi phí liên quan nếu có; có quyền tự sửa chữa khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ và bên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý”. Các quy định nói trên chưa thực sự rõ ràng và khó khăn trong quá trình áp dụng. Bởi lẽ, trong trường hợp bên bị vi phạm tự mình thực hiện hoặc giao cho người khác thực hiện thì về bản chất không phải là buộc thực hiện hợp đồng. Vì lúc này, hợp đồng không phải do bên vi phạm thực hiện mà người có quyền tự mình thực hiện hoặc do một người thứ ba thực hiện. Từ đó, dẫn đến những lúng túng trong thực tiễn thực hiện và áp dụng pháp luật. 5.4. Về mối quan hệ giữa các chế tài Thứ nhất, giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại: Hiện có sự khác nhau giữa quy định của BLDS 2015 với Luật Thương mại năm 2005. Cụ thể, BLDS năm 2015: “Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm” (khoản 3 Điều 418). Trong khi đó, Luật Thương mại 2005 quy định: “Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác” (khoản 2 Điều 307). Thứ hai, mối quan hệ giữa phạt vi phạm và lãi suất chậm trả: thực trạng pháp luật cho thấy, có thể áp dụng kết hợp cả phạt vi phạm và lãi suất chậm trả cho một vi phạm. Bởi lẽ, các quy định hiện hành không có quy định nào loại trừ trách nhiệm phạt vi phạm với trách nhiệm trả lãi và trên nguyên tắc công dân được làm những điều pháp luật không cấm. Tuy nhiên, cần lưu ý, hiện nay các lĩnh vực khác nhau có quy định về lãi suất chậm trả khác nhau. Cụ thể, theo BLDS năm 2015 thì lãi chậm trả do các bên thỏa thuận, nếu không thỏa thuận áp dụng mức lãi suất 10%/năm (Điều 357). Theo Luật Thương mại năm 2005 thì: “Lãi chậm trả do các bên thỏa thuận, nếu không thỏa thuận thì xác định theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường” (Điều 306, Án lệ 09/2016). Theo Luật Điện lực 2004 thì: “Bên chậm trả tiền mua điện phải trả tiền lãi theo lãi suất do các bên thỏa thuận nhưng không vượt quá mức lãi suất cho vay cao nhất của ngân hàng mà bên mua có tài khoản ghi trong hợp đồng” (Điều 23). Bộ luật Dân sự năm 2015 và các luật chuyên ngành ngày càng được hoàn thiện đã tạo hành lang pháp lý cho các chủ thể xác lập, thực hiện các hợp đồng dân sự, góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế xã hội. Bên cạnh những thành tựu đã đạt được, một số quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2015 và các luật chuyên ngành vẫn còn bộc lộ một số điểm hạn chế, bất cập cần được tiếp tục được nghiên cứu nhằm sửa đổi, bổ sung ngày càng hoàn thiện hơn.     [1] Điều 4 Bộ luật Dân sự năm 2015. [2][2] Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại năm 2005 [3] Điều 277 Bộ luật Dân sự năm 2015 [4] Điều 35 Luật Thương mại năm 2005 [5] Điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015 [6] Khoản 2 Điều 24, Khoản 2 Điều 74 Luật Thương mại năm 2005 [7] Khoản 2 Điều 132 Bộ luật Dân sự năm 2015 [8] Điều 131 Bộ luật Dân sự năm 2015 [9] Điều 362 Bộ luật Dân sự năm 2015; Điều 305 Luật Thương mại năm 2005.