Nghị định số 49/2021/NĐ-CP ngày 01/04/2021 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 100/2015/NĐ-CP “Về phát triển và quản lý nhà ở xã hội”

Mặc dù Nghị định số 49/2021/NĐ-CP (sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 100/2015/NĐ-CP) mới vừa được ban hành và có hiệu lực kể từ ngày 01/04/2021, nhưng do vẫn còn một số vướng mắc, bất cập, nên rất cần được quan tâm xem xét xử lý tiếp, để hoàn thiện cơ chế, chính sách phát triển nhà ở xã hội đối với các dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại, khu đô thị (sau đây gọi là dự án nhà ở thương mại), như sau:
1. Quy định chỉ có chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại nhỏ hơn 2 ha tại các đô thị loại đặc biệt và loại I, hoặc nhỏ hơn 5 ha tại các đô thị loại II và loại III không phải dành quỹ đất 20% làm nhà ở xã hội là không phù hợp với Luật Nhà ở và không công bằng:
1.1. Trường hợp chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại nhỏ không phải dành một phần diện tích đất ở làm nhà ở xã hội:
Tại Khoản 2 Điều 5 (mới) Nghị định số 100/2015/NĐ-CP quy định “trường hợp dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại, khu đô thị có quy mô sử dụng đất nhỏ hơn 2 ha tại các đô thị loại đặc biệt và loại I hoặc nhỏ hơn 5 ha tại các đô thị loại II và loại III thì chủ đầu tư không phải dành quỹ đất 20% và có nghĩa vụ nộp tiền sử dụng đất cho toàn bộ diện tích đất của dự án theo quy định của pháp luật về đất đai”.
Quy định “chủ đầu tư không phải dành quỹ đất 20%” để làm nhà ở xã hội đối với các trường hợp dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại, khu đô thị có quy mô sử dụng đất nhỏ hơn 2 ha tại các đô thị loại đặc biệt và loại I hoặc nhỏ hơn 5 ha tại các đô thị loại II và loại III, là không phù hợp với Luật Nhà ở 2014, do Khoản 2 Điều 16 Luật Nhà ở quy định “tại các đô thị loại đặc biệt, loại 1, loại 2 và loại 3 thì chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại phải dành một phần diện tích đất ở trong dự án đã đầu tư xây dựng hệ thống hạ tầng kỹ thuật để xây dựng nhà ở xã hội theo quy định của Chính phủ. Đối với các loại đô thị còn lại, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh căn cứ vào điều kiện cụ thể của địa phương để yêu cầu chủ đầu tư phải dành một phần diện tích đất ở trong dự án đã đầu tư xây dựng hệ thống hạ tầng kỹ thuật để xây dựng nhà ở xã hội” và với Khoản 4 Điều 26 Luật Nhà ở 2014 quy định trách nhiệm của chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại phải “dành diện tích đất ở đã đầu tư xây dựng hạ tầng kỹ thuật trong dự án để xây dựng nhà ở xã hội theo quy định của pháp luật về nhà ở”.
Luật Nhà ở 2014 chỉ có một cách hiểu đúng, đó là tất cả các chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại tại các đô thị loại đặc biệt, đô thị loại I, loại II, loại III và các đô thị còn lại đều phải dành một phần diện tích đất ở trong dự án đã đầu tư xây dựng hệ thống hạ tầng kỹ thuật để xây dựng nhà ở xã hội. Chính vì thế nên Điều 5 (cũ) Nghị định số 100/2015/NĐ-CP đã quy định chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại “không phân biệt quy mô diện tích đất”, tại các đô thị loại đặc biệt, loại I, loại II và loại III phải dành một phần diện tích đất ở trong dự án đã đầu tư xây dựng hệ thống hạ tầng kỹ thuật để xây dựng nhà ở xã hội.
Nhưng, Điều 5 (mới) Nghị định số 100/2015/NĐ-CP không còn sử dụng cụm từ “không phân biệt quy mô diện tích đất” và lại quy định dự án nhà ở thương mại “nhỏ hơn 2 ha tại các đô thị loại đặc biệt và loại I hoặc nhỏ hơn 5 ha tại các đô thị loại II và loại III thì chủ đầu tư không phải dành quỹ đất 20% và có nghĩa vụ nộp tiền sử dụng đất cho toàn bộ diện tích đất của dự án”, có nghĩa là các dự án nhà ở thương mại dưới 2 ha, hoặc dưới 5 ha (nêu trên) thì không phải thực hiện nghĩa vụ dành một phần diện tích đất ở dự án để phát triển nhà ở xã hội, nên không phù hợp với Luật Nhà ở, Quy định này lại gây ra tình trạng không công bằng giữa các dự án nhà ở thương mại như ví dụ sau đây:
Ví dụ: Một dự án nhà ở thương mại có quy mô diện tích 1,9 ha (dưới mức 2 ha) tại khu vực trung tâm thành phố Hồ Chí Minh, có tổng mức đầu tư hàng ngàn tỷ đồng, có khả năng đạt tỷ suất lợi nhuận cao, nhưng không phải thực hiện nghĩa vụ dành 20% đất ở của dự án để phát triển nhà ở xã hội. Nhưng, một dự án khác có quy mô 2,1 ha (thuộc trường hợp có từ 2 ha trở lên) tại huyện ngoại thành, có tổng mức đầu tư chỉ khoảng vài trăm tỷ đồng, tỷ suất lợi nhuận thấp hơn rất nhiều, nhưng phải thực hiện nghĩa vụ dành 20% đất ở của dự án để phát triển nhà ở xã hội.
Qua ví dụ trên đây cho thấy, Luật Nhà ở 2014 đã rất đúng và công bằng, khi quy định tất cả các chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại tại các đô thị loại đặc biệt, loại I, loại II, loại III và các loại đô thị còn lại, đều phải dành một phần diện tích đất ở trong dự án đã đầu tư xây dựng hệ thống hạ tầng kỹ thuật để xây dựng nhà ở xã hội theo quy định của Chính phủ và tại Điều 5 (cũ) Nghị định số 100/2015/NĐ-CP đã quy định 02 nhóm dự án, đối với dự án có quy mô từ 10 ha trở lên, thì chủ đầu tư phải dành 20% diện tích đất ở để xây dựng nhà ở xã hội trong dự án; đối với dự án nhà ở thương mại có quy mô dưới 10 ha, thì chủ đầu tư được lựa chọn thực hiện theo một trong 03 phương thức (nêu trên) để thực hiện trách nhiệm phát triển nhà ở xã hội.
Bên cạnh đó, theo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì thẩm quyền của Chính phủ quy định chi tiết, nhưng không được quy định khác, hoặc trái với Luật.
1.2. Về quy định hoán đổi quỹ đất 20% do không phù hợp quy hoạch:
Khoản 3 Điều 5 (mới) Nghị định 100/2015/NĐ-CP quy định “Đối với trường hợp thuộc diện phải bố trí quỹ đất 20% để xây dựng nhà ở xã hội theo quy định nhưng do có sự thay đổi quy hoạch chung, quy hoạch phân khu, quy hoạch chi tiết của địa phương dẫn đến việc bố trí quỹ đất 20% không còn phù hợp thì Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phải báo cáo Thủ tướng Chính phủ xem xét, chấp thuận”.
Đề nghị lưu ý trường hợp hoán đổi quỹ đất 20% “do có sự thay đổi quy hoạch chi tiết của địa phương dẫn đến việc bố trí quỹ đất 20% không còn phù hợp”. Bởi lẽ, Luật Quy hoạch đô thị quy định “quy hoạch chi tiết được lập cho khu vực theo yêu cầu phát triển, quản lý đô thị hoặc nhu cầu đầu tư xây dựng” (điểm c Khoản 1 Điều 18), hoặc quy định “chủ đầu tư dự án đầu tư xây dựng tổ chức lập quy hoạch chi tiết khu vực được giao đầu tư” (Khoản 7 Điều 19 Luật Quy hoạch đô thị), nên có thể dẫn đến tình trạng rất nhiều chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại sẽ căn cứ Khoản 3 Điều 5 (mới) Nghị định 100/2015/NĐ-CP để đề xuất hoán đổi quỹ đất 20% với lý do không phù hợp quy hoạch.
Với quy định tại Khoản 3 Điều 5 (mới) Nghị định 100/2015/NĐ-CP, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phải trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, chấp thuận, vô hình chung sẽ đẩy việc lên Thủ tướng Chính phủ (trước hết là phải thông qua Bộ Xây dựng xem xét để trình Thủ tướng Chính phủ), mà lẽ ra hoàn toàn có thể phân cấp thẩm quyền cho Ủy ban nhân dân cấp tỉnh xem xét quyết định, bởi lẽ đã có các quy định rất cụ thể tại điểm a, điểm b, điểm c Khoản 3 Điều 5 (mới) Nghị định 100/2015/NĐ-CP, để phù hợp với tình hình thực tiễn của địa phương.
Khi Ủy ban nhân dân cấp tỉnh đề xuất hoán đổi quỹ đất 20% do không phù hợp quy hoạch là đã căn cứ vào thực tiễn của địa phương, nên thường sẽ được sự đồng thuận của Bộ Xây dựng và được Thủ tướng Chính phủ xem xét, chấp thuận, nên quy trình thủ tục này có tính hình thức, đùn đẩy trách nhiệm, đùn đẩy công việc lên Thủ tướng Chính phủ, mà lẽ ra phải thuộc trách nhiệm và thẩm quyền của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Bởi lẽ, sau khi có văn bản chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ thì lại quay trở về Ủy ban nhân dân cấp tỉnh xử lý tiếp theo các tiêu chí đã được quy định rất cụ thể tại điểm a, điểm b, điểm c Khoản 3 Điều 5 (mới) Nghị định 100/2015/NĐ-CP (Đề nghị xem thêm chi tiết tại Phụ lục đính kèm).  
Để thực hiện đúng quy định tại Điều 16 và Điều 26 Luật Nhà ở 2014, đồng thời đảm bảo sự công bằng cho tất cả các chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại, đề nghị Bộ Xây dựng và Chính phủ xem xét sửa đổi, bổ sung Khoản 2 và Khoản 3 Điều 5 (mới) Nghị định số 100/2015/NĐ-CP (được sửa đổi, bổ sung tại Khoản 4 Điều 1 Nghị định số 49/2021/NĐ-CP), như sau:
“2. Trường hợp dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại, khu đô thị có quy mô sử dụng đất nhỏ hơn 2 ha tại các đô thị loại đặc biệt và loại I hoặc nhỏ hơn 5 ha tại các đô thị loại II và loại III thì chủ đầu tư không phải dành quỹ đất 20% và có nghĩa vụ nộp tiền sử dụng đất cho toàn bộ diện tích đất của dự án theo quy định của pháp luật về đất đai được lựa chọn hình thức hoặc dành quỹ đất 20% để xây dựng nhà ở xã hội quy định tại Khoản 1 Điều này, hoặc nộp bằng tiền tương đương giá trị quỹ đất 20% và xác định giá trị tiền sử dụng đất phải nộp đối với quỹ đất 20% tại dự án theo đúng quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật có liên quan; số tiền thu được phải bổ sung vào ngân sách địa phương dành để đầu tư xây dựng nhà ở xã hội trên phạm vi địa bàn. (Ghi chú: Tương tự quy định tại điểm c Khoản 3 Điều này).
3. Đối với trường hợp thuộc diện phải bố trí quỹ đất 20% để xây dựng nhà ở xã hội theo quy định nhưng do có sự thay đổi quy hoạch chung, quy hoạch phân khu, quy hoạch chi tiết của địa phương dẫn đến việc bố trí quỹ đất 20% không còn phù hợp thì Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phải báo cáo Thủ tướng Chính phủ xem xét, chấp thuận. Trường hợp được Thủ tướng Chính phủ chấp thuận thì Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có trách nhiệm:
a) Xác định rõ vị trí, diện tích đất bố trí thay thế tại địa điểm khác trên phạm vi địa bàn;
b) Điều chỉnh quy hoạch đối với quỹ đất 20% dành để xây dựng nhà ở xã hội tại dự án theo quy định của pháp luật quy hoạch, pháp luật đất đai và pháp luật có liên quan (nếu có);
c) Thực hiện việc giao đất, cho thuê đất và xác định giá trị tiền sử dụng đất phải nộp đối với quỹ đất 20% tại dự án theo đúng quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật có liên quan; số tiền thu được phải bổ sung vào ngân sách địa phương dành để đầu tư xây dựng nhà ở xã hội trên phạm vi địa bàn”.
4. Quy định “trong văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời xác định nhà đầu tư đó làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở xã hội” sẽ dẫn đến “ách tắc” thủ tục lựa chọn chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở xã hội:
Kết quả nghiên cứu Điểm b Khoản 2 Điều 8 Nghị định 100/2015/NĐ-CP:
Điểm b Khoản 2 Điều 8 Nghị định số 100/2015/NĐ-CP (được sửa đổi, bổ sung tại Khoản 7 Điều 1 Nghị định số 49/2021/NĐ-CP) quy định: “b) Đối với trường hợp quy định tại điểm c khoản 2 Điều 57 Luật Nhà ở thì thực hiện theo quy định của pháp luật đầu tư. Nhà đầu tư đăng ký làm chủ đầu tư dự án nhà ở xã hội phải đáp ứng điều kiện có chức năng kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản và trong văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời xác định nhà đầu tư đó làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở xã hội”.
Tuy nhiên, điểm c Khoản 2, Khoản 5 Điều 29 Nghị định 31/2021/NĐ-CP chỉ quy định thủ tục ban hành văn bản “chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư”, chứ không quy định thủ tục ban hành văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư, mà “trong văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời xác định nhà đầu tư đó làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở xã hội”.
Do vậy, sẽ tiếp tục “ách tắc” thủ tục xác định chủ đầu tư dự án nhà ở xã hội, dù dự án đã có văn bản “chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư”.
Lẽ ra, Điểm b Khoản 2 (mới) Điều 8 Nghị định số 100/2015/NĐ-CP chỉ nên quy định Sở Xây dựng thực hiện thủ tục “xác định nhà đầu tư đó làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở xã hội” sau khi nhà đầu tư đã có văn bản “chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư”, thì mới thống nhất và đồng bộ với điểm d Khoản 2 Điều 7 Luật Xây dựng (sửa đổi) 2020 và Khoản 4 Điều 29 Luật Đầu tư 2020 và điểm c Khoản 2, Khoản 5 Điều 29 Nghị định 31/2021/NĐ-CP.
Quy trình thủ tục đầu tư (cấp tỉnh) được pháp luật quy định như sau:
- Bước 1: Sở Kế hoạch Đầu tư thực hiện thủ tục “chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư” theo quy định tại Khoản 4 Điều 29 Luật Đầu tư và điểm c Khoản 2, Khoản 5 Điều 29 Nghị định 31/2021/NĐ-CP.
- Bước 2: Thực hiện thủ tục “xác định chủ đầu tư” theo quy định tại điểm c Khoản 2 Điều 22 Luật Nhà ở và điểm d Khoản 2 Điều 7 Luật Xây dựng (sửa đổi) 2020, đồng thời xem xét phê duyệt quy hoạch chi tiết tỷ lệ 1/500 của dự án.
Do vậy, quy định tại Điểm b Khoản 2 (mới) Điều 8 Nghị định số 100/2015/NĐ-CP đã “vênh” và không thống nhất, không đồng bộ với các quy định tại Khoản 4 Điều 29 Luật Đầu tư; với điểm c Khoản 2 Điều 22 Luật Nhà ở; với điểm d Khoản 2 Điều 7 Luật Xây dựng (sửa đổi) 2020 và điểm c Khoản 2 và Khoản 5 Điều 29 Nghị định 31/2021/NĐ-CP.