Một số đề xuất ban đầu nhằm hoàn thiện cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo

1. Hoàn thiện các quy định pháp luật hiện hành

Định hướng chung của việc hoàn thiện pháp luật nhằm thúc đẩy hoạt động khởi nghiệp sáng tạo ở Việt Nam hiện nay là phải có cơ chế điều chỉnh pháp luật thông thoáng, linh hoạt, nhanh chóng; cần xây dựng và thực hiện các chính sách pháp luật mang tính đột phá, vượt trội liên quan đến tổ chức doanh nghiệp, huy động vốn và quản lý vốn, ưu đãi về đất đai... để hỗ trợ, khuyến khích, tạo động lực phát triển cho doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo.

Hiện nay, cơ sở pháp lý chủ yếu cho những ưu đãi, hỗ trợ doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo được hưởng (ngoài những ưu đãi, hỗ trợ chung cho doanh nghiệp) là Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa năm 2017; Nghị định số 38/2018/NĐ-CP ngày 11 tháng 3 năm 2018 của Chính phủ quy định chi tiết về đầu tư cho doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo; và Nghị định số 39/2018/NĐ-CP ngày 11 tháng 3 năm 2018 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa. Ngoài ra, Luật Công nghệ cao năm 2008 và Luật Khoa học và công nghệ năm 2013 cũng quy định một số ưu đãi, hỗ trợ, song chỉ mang tính nguyên tắc, nền tảng.

Đầu tiên, về điều kiện xác định doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo, Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa năm 2017 khoanh vùng những “doanh nghiệp nhỏ và vừa được thành lập để thực hiện ý tưởng” và “có thời gian hoạt động không quá 05 năm ” ^[1] Tuy vậy, không thể không đề cập đến trường hợp một số doanh nghiệp đã hoạt động từ lâu, nhưng có những dự án khởi nghiệp mới. Vì vậy, nếu chỉ tiếp cận doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo dưới góc độ như cách định nghĩa trên của Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa thì có thể sẽ bỏ sót các doanh nghiệp đã hoạt động từ lâu nhưng có các dự án khởi nghiệp sáng tạo.

Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa năm 2017 (Điều 17) quy định năm nội dung hỗ trợ đặc thù cho doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo, gồm: (i) hỗ trợ ứng dụng, chuyển giao công nghệ; hỗ trợ sử dụng trang thiết bị tại cơ sở kỹ thuật; hỗ trợ tham gia cơ sở ươm tạo, khu làm việc chung; hướng dẫn thử nghiệm, hoàn thiện sản phẩm mới, dịch vụ và mô hình kinh doanh mới; (ii) hỗ trợ đào tạo, huấn luyện chuyên sâu về xây dựng, phát triển sản phẩm; thu hút đầu tư; tư vấn về sở hữu trí tuệ; thực hiện các thủ tục về tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật, đo lường, chất lượng; (iii) hỗ trợ thông tin, truyền thông, xúc tiến thương mại, kết nối mạng lưới khởi nghiệp sáng tạo, thu hút đầu tư từ các quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo; (iv) hỗ trợ thực hiện thương mại hóa kết quả nghiên cứu khoa học và phát triển công nghệ, khai thác và phát triển tài sản trí tuệ; và (v) trong từng thời kỳ, Chính phủ quyết định chính sách cấp bù lãi suất đối với khoản vay của doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo (được thực hiện thông qua các tổ chức tín dụng). Nghị định số 38/2018/NĐ- CP và Nghị định số 39/2018/NĐ-CP cụ thể hóa từng biện pháp hỗ trợ cụ thể.

Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa năm 2017 và các Nghị định hướng dẫn có hiệu lực thi hành được hơn 02 năm đã tạo ra khung pháp lý cơ bản để các bộ, ngành, địa phương triển khai các nội dung, hoạt động hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa nói chung, doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo nói riêng, song cũng bộc lộ một số khó khăn, vướng mắc trong quá trình triển khai và chưa đạt được hiệu quả như kỳ vọng.^[2] Rà soát các biện pháp hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo hiện nay có thể thấy hầu hết các biện pháp hỗ trợ đều chỉ đơn thuần xoay quanh trợ giúp về mặt tài chính khi doanh nghiệp thực hiện một số hành vi được pháp luật khuyến khích. Ví dụ, doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp sáng tạo được hỗ trợ 50% chi phí đào tạo chuyên sâu về xây dựng, phát triển sản phẩm (điểm a khoản 4 Điều 21 Nghị định số 39/2018/NĐ-CP). Trong khi đó, doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo nếu muốn tiếp cận hỗ trợ ngoài việc phải đáp ứng được những tiêu chí luật định còn cần phải chủ động tìm hiểu về các biện pháp hỗ trợ quy định trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật và thực hiện các thủ tục hành chính có liên quan, làm doanh nghiệp tiêu tốn nhiều thời gian và công sức, giảm hiệu quả đầu tư kinh doanh. Những rào cản về mặt thủ tục là một yếu tố làm doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo không tận dụng được những biện pháp hỗ trợ dành cho doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp.

Ngoài ra, thực trạng tiếp cận vốn tín dụng của doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo cũng bộc lộ hạn chế về tính khả thi. Cụ thể, về điều kiện cho vay của các tổ chức tín dụng, nhiều ngân hàng thương mại áp dụng cùng một bộ tiêu chí thẩm định, cùng bộ tiêu chí xếp hạng rủi ro cho mọi quy mô doanh nghiệp mà chưa xét đến đặc thù riêng của các doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo, do đó các doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo thường gặp nhiều bất lợi, mức đáp ứng thấp hơn so với các doanh nghiệp lớn.^[3] Bên cạnh đó, bản thân các quỹ đầu tư cho doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo tại Việt Nam cũng gặp khó khăn trước các rào cản về mặt thể chế, khó đáp ứng được yêu cầu đặt ra bởi Nghị định số 38/2018/NĐ-CP.^[4]

Như vậy, đối với doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo với thế mạnh khai thác những giá trị sáng tạo, đột phá, với nhu cầu tham gia thị trường một cách nhanh chóng để tranh thủ lợi thế cạnh tranh, cần thiết phải có cách tiếp cận mới về chính sách hỗ trợ doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo để có thể thực hiện việc hỗ trợ một cách có trọng tâm, trọng điểm, khả thi, hiệu quả và theo sát nhu cầu của doanh nghiệp. Cụ thể, cần phải hoàn thiện các quy định về giải quyết khiếu nại, tố cáo; giải quyết tranh chấp, phá sản doanh nghiệp; thi hành án dân sự, hành chính; chuyển đổi số trong các hoạt động giải quyết tranh chấp; xây dựng, ban hành mới các quy định để điều chỉnh các quan hệ xã hội mới phát sinh như mở rộng quan niệm về tài sản và quyền sở hữu; các hình thức huy động vốn mới như gọi vốn cộng đồng (crowdfunding), cho vay ngang hàng (peer-to-peer lending); các mô hình kinh doanh mới như ứng dụng công nghệ chuỗi khối, kinh tế chia sẻ, Fintech... Bên cạnh đó, với mục tiêu hỗ trợ doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo phát triển, cần phải hoàn thiện pháp luật và nâng cao năng lực thực thi pháp luật về bảo hộ sở hữu trí tuệ; đấu tranh phòng chống việc xâm phạm sở hữu trí tuệ, làm hàng nhái, hàng giả, cạnh tranh không lành mạnh.

Giá trị cốt lõi của hoạt động khởi nghiệp sáng tạo là doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo có được lợi thế kinh doanh từ việc khai thác giải pháp, mô hình, công nghệ mới, đột phá. Để có được những giải pháp, mô hình, công nghệ mới đó, doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo đã phải đầu tư vốn, thời gian, nhân lực nghiên cứu. Do đó, nếu giải pháp, mô hình, công nghệ mới đó bị bắt chước, làm nhái, làm giả, doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo không những sẽ mất đi lợi thế cạnh tranh với những doanh nghiệp đã phát triển ổn định trên thị trường, mà còn không thu hồi được khoản đầu tư ban đầu để nghiên cứu những giải pháp, mô hình, công nghệ đó.

Ngoài giải pháp phải hoàn thiện pháp luật và nâng cao năng lực thực thi pháp luật về bảo hộ sở hữu trí tuệ, vấn đề đấu tranh chống hành vi cạnh tranh không lành mạnh cũng cần phải được chú trọng giải quyết với lý do tương tự. Nhà nước cần phải tích cực bảo đảm quyền cạnh tranh hợp pháp trong kinh doanh, có những giải pháp tích cực phòng chống và kiên quyết xử lý hoạt động cạnh tranh trái nguyên tắc trung thực, công bằng và lành mạnh, xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, của người tiêu dùng. Như vậy, để khuyến khích phong trào khởi nghiệp sáng tạo và hỗ trợ doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo phát triển, cần phải đồng bộ hoàn thiện pháp luật và nâng cao năng lực thực thi pháp luật về bảo hộ sở hữu trí tuệ và pháp luật cạnh tranh.

2. Ban hành khung pháp lý thử nghiệm có kiểm soát (sandbox)

Khó khăn lớn nhất khi khuyến khích, hỗ trợ phát triển vấn đề khởi nghiệp sáng tạo, doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo là chưa có khuôn khổ pháp lý điều chỉnh những vấn đề mang tính mới, chưa có tiền lệ; hoặc các biện pháp khuyến khích, hỗ trợ có thể làm phát sinh mâu thuẫn với quy định pháp luật đang có hiệu lực. Trong khi đó, giải pháp chính thức hiện nay là xây dựng và ban hành khung pháp lý điều chỉnh trong trường hợp chưa có cơ sở pháp lý, hoặc sửa đổi quy định của pháp luật hiện hành trong trường hợp có mâu thuẫn. Cả hai giải pháp đều có độ trễ nhất định và kém linh hoạt do phải tuân thủ quy trình, thủ tục xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật, trong khi vẫn có rủi ro là điều chỉnh không đúng, hoặc không sát với nhu cầu trên thực tế của doanh nghiệp.

Nhằm khắc phục hạn chế này, nhiều quốc gia trên thế giới đã xây dựng và áp dụng khung thể chế thử nghiệm có kiểm soát (“regulatory sandbox” hay “sandbox”).^[5] Đối tượng điều chỉnh của các sandbox thường là các sản phẩm ứng dụng công nghệ cao và mô hình kinh doanh mới. Sandbox cho phép thử nghiệm sản phẩm, mô hình kinh doanh mới trong môi trường thực tiễn với phạm vi và thời gian xác định, cùng với các biện pháp bảo vệ thích hợp để ngăn chặn hậu quả trong trường hợp xảy ra rủi ro.^[6]

Hiện nay, chúng ta đã có chủ trương xây dựng, ban hành khung thể chế thử nghiệm có kiểm soát. Nghị quyết số 52-NQ/TW ngày 27 tháng 9 năm 2019 của Bộ Chính trị về một số chủ trương, chính sách chủ động tham gia cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư khẳng định: một trong những giải pháp hoàn thiện thể chế tạo thuận lợi cho chủ động tham gia cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư và quá trình chuyển đổi số quốc gia là “sớm ban hành khung thể chế thử nghiệm có kiểm soát đối với các công nghệ, sản phẩm, dịch vụ, mô hình kinh doanh mới hình thành từ cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư. Quy định rõ phạm vi không gian và thời gian thử nghiệm. Nghiên cứu, xây dựng các khu thử nghiệm dành cho doanh nghiệp công nghệ theo mô hình tiên tiến của thế giới. Thực hiện định danh, công nhận, xây dựng hệ thống tiêu chuẩn, quy chuẩn đối với các sản phẩm, công nghệ, mô hình kinh doanh mới”. Tuy nhiên, cho đến nay, sandbox đầu tiên của nước ta vẫn đang trong quá trình xây dựng cho hoạt động công nghệ tài chính (Fintech) trong lĩnh vực ngân hàng, dự kiến sẽ ban hành Nghị định cuối năm 2021.^[7]
 

Đối với hoạt động khởi nghiệp sáng tạo, về mặt lý thuyết, việc áp dụng sandbox sẽ đem lại hiệu quả cao hơn so với hoạt động hoạch định, xây dựng và ban hành các chính sách, biện pháp cụ thể hỗ trợ doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo. Hạn chế hiện nay của việc luật hóa các biện pháp hỗ trợ cụ thể là chậm, thiếu linh hoạt, không đáp ứng được thực tế nhu cầu ngày một phong phú, đa dạng của doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo; các biện pháp hỗ trợ thường được quy định dàn trải, thiếu trọng tâm, trọng điểm, một mặt tăng gánh nặng cho ngân sách nhà nước và bộ máy, mặt khác gây lãng phí nguồn lực trong khi kết quả đạt được có hiệu quả không cao. Sandbox khắc phục được những hạn chế kể trên bằng cách tạo ra hành lang pháp lý rộng rãi, cơ chế linh hoạt để doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo có thể nhanh chóng thử nghiệm hoạt động kinh doanh mới mà ít gặp phải rào cản pháp lý. Bằng cách này, doanh nghiệp - chủ thể nắm bắt được một cách năng động nhất thực tế xu hướng vận động của thị trường và cách thức tổ chức hoạt động của doanh nghiệp để tối ưu hóa hoạt động sản xuất, kinh doanh - sẽ có quyền tự quyết lớn hơn, chủ động hơn trong việc khai thác sản phẩm, dịch vụ và tận dụng yếu tố con người để đem lại hiệu quả kinh tế cao nhất. Vì thế, việc xây dựng và ban hành sandbox cho hoạt động khởi nghiệp sáng tạo cũng là nhu cầu chính đáng và thực tế để nâng cao năng lực cạnh tranh của cộng đồng doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo ở Việt Nam, đồng thời cũng phù hợp với chủ trương, chính sách chủ động tham gia cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư của nước ta.

Mang tính chất là một khung thể chế thử nghiệm và có cơ chế kiểm soát, nội dung chính của một sandbox cần phải giải quyết được những vấn đề pháp lý sau:

Thứ nhất, về điều kiện gia nhập thị trường: đối với mỗi đối tượng cần điều chỉnh bằng sandbox, cần phải xác định rõ điều kiện cho phép thí điểm hoạt động cụ thể đó. Ví dụ, đối với thí điểm mô hình Fintech, không nên quy định một điều kiện chung cho toàn bộ hoạt động ngân hàng, mà cần có chính sách phù hợp với từng hoạt động Fintech trong từng hoạt động ngân hàng cụ thể như thanh toán, cho vay ngang hàng... Điều kiện thí điểm với mỗi hoạt động cần phải được phân định rõ ràng, chặt chẽ để phù hợp với quy mô, mức độ rủi ro và đối tượng tham gia của từng hoạt động, tránh việc quy định điều kiện quá khó khăn dẫn tới không khả thi hoặc quy định quá tùy nghi dẫn tới lạm dụng, không đạt được mục đích thử nghiệm. Bên cạnh đó, do tính chất thí điểm chưa thể áp dụng đại trà vì khó kiểm soát, sandbox nên tạo ra bộ lọc để có thể chọn lựa một số chủ thể nhất định có năng lực thực hiện các hoạt động được thí điểm. Vì thế, trong sandbox cần xây dựng các nguyên tắc xét duyệt các chủ thể được phép thí điểm, bảo đảm quá trình lựa chọn doanh nghiệp để thí điểm được công khai, minh bạch, khả thi. Thứ hai, về triển khai hoạt động thí điểm: để triển khai khung pháp lý thử nghiệm có kiểm soát một cách hiệu quả, cần phải xác định cụ thể thời gian, không gian thử nghiệm; quy mô thị trường, khách hàng, giao dịch được quyền thử nghiệm... phù hợp với giải pháp, sản phẩm, dịch vụ là đối tượng của sandbox. Ví dụ, sandbox về dịch vụ tài chính, tín dụng của Chính phủ Úc giới hạn doanh nghiệp chỉ được cho vay trong tổng hạn mức là 5 triệu đô la, mỗi khách hàng không được cho vay quá 10.000 đô la.^[8]

Thứ ba, về kiểm soát rủi ro: xuất phát từ tính chất thử nghiệm, sandbox cần phải làm rõ chế độ thông tin, báo cáo, thanh tra, kiểm tra và điều chỉnh trong quá trình thử nghiệm. Việc cung ứng sản phẩm, dịch vụ thí điểm luôn tiềm tàng khả năng rủi ro cao hơn so với cung ứng sản phẩm, dịch vụ đã lưu thông một cách ổn định trên thị trường. Do đó, cần phải xây dựng cơ chế hữu hiệu để phòng ngừa, phát hiện rủi ro; kịp thời xử lý rủi ro và giải quyết hậu quả. Bên cạnh đó, hoạt động kiểm soát rủi ro cũng đòi hỏi phải có chính sách cụ thể cho phép doanh nghiệp thực hiện một số điều chỉnh nhất định so với đề án, hồ sơ ban đầu để tạo thuận lợi cho việc thí điểm, ngăn ngừa rủi ro trong tương lai. Đây là yêu cầu đặc biệt đối với việc xây dựng khung pháp lý thử nghiệm có kiểm soát, cần thiết để tạo cơ chế linh hoạt khi vận hành mô hình chưa có tiền lệ, chưa thấy trước được các rủi ro chỉ bộc lộ khi đưa vào thực tế nhằm can thiệp, giảm thiểu rủi ro cho doanh nghiệp, xã hội; đồng thời có cơ chế điều chỉnh hợp lý khi cần thiết phù hợp với tính chất thử nghiệm. Tuy nhiên, việc điều chỉnh chỉ nên cho phép trong những điều kiện nhất định để tránh lạm dụng, tùy tiện.

Thứ tư, về quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể chịu tác động trong quá trình hoạt động thí điểm: khi áp dụng mô hình thí điểm, không chỉ bản thân doanh nghiệp mà còn những bên liên quan cũng chịu tác động. Vì thế, cần phải bảo đảm quyền lợi của doanh nghiệp thực hiện thí điểm, người tiêu dùng và các chủ thể khác chịu tác động suốt quá trình thực hiện thí điểm. Ngoài ra, cần phải xây dựng cơ chế bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp này một cách hiệu quả trong trường hợp chấm dứt việc thí điểm trước thời hạn không do lỗi của doanh nghiệp.

Thứ năm, về hệ quả pháp lý của kết thúc thí điểm: do là mô hình thí điểm, tức là chưa chính thức nên sẽ phải có thời điểm kết thúc thí điểm với một trong hai kết quả: (i) thành công và được đánh giá hiệu quả, có thể triển khai đại trà; (ii) thất bại hoặc thành tựu hạn chế và chấm dứt thí điểm. Tuy nhiên, cho dù thành công hay thất bại thì tổng kết thí điểm cũng rút ra được những bài học kinh nghiệm. Đặc biệt, nếu thí điểm được đánh giá thành công thì cần phải xây dựng cơ chế rõ ràng để đảm bảo sự ghi nhận, kế thừa, tận dụng có hiệu quả kết quả của quá trình thử nghiệm mô hình, giải pháp mới. Cụ thể, trên cơ sở đánh giá một cách khách quan, công bằng, minh bạch kết quả thử nghiệm, nếu có chuyển biến tích cực thì cần phải có cơ chế khuyến khích, đẩy mạnh việc ứng dụng thành tựu, kết quả thử nghiệm; đề nghị chính thức hóa bằng việc xây dựng chính sách, pháp luật để ứng dụng rộng rãi thành tựu, kết quả thử nghiệm. Trường hợp đánh giá kết quả thử nghiệm thất bại thì cần có đúc kết những nguyên nhân để rút kinh nghiệm, tránh lặp lại trong tương lai; trường hợp thấy có thành tựu nhất định nhưng còn hạn chế, chưa đủ thuyết phục để nhân rộng đại trà, hoặc cần thận trọng trong việc ứng dụng rộng rãi thì cần mở rộng phạm vi, quy mô thí điểm. Không nên chỉ ra quyết định dừng thử nghiệm hoặc chứng nhận hoàn thành thử nghiệm mà không đánh giá nghiêm túc về khả năng ứng dụng mở rộng kết quả thử nghiệm hay rút kinh nghiệm.

Thứ sáu, về xử lý chuyển tiếp: do trên thực tế có thể có các trường hợp đã triển khai trên thực tế trước khi có mô hình sandbox điều chỉnh nên để khuyến khích khởi nghiệp sáng tạo, cần phải xây dựng cơ chế, chính sách cụ thể để xử lý đối với các trường hợp này. Cụ thể, đối với các trường hợp đã thực hiện hoạt động được điều chỉnh bởi khung thể chế thử nghiệm trước khi khung thể chế thử nghiệm được ban hành và có hiệu lực, cần quy định theo hướng đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, hỗ trợ doanh nghiệp tham gia thử nghiệm thay vì buộc họ ngừng hoạt động hay bắt đầu lại từ đầu.

3. Nghiên cứu, mở rộng nguồn điều chỉnh các quan hệ pháp luật

Ở nước ta hiện nay, nguồn luật chủ yếu và quan trọng nhất để điều chỉnh các quan hệ xã hội nói chung và quan hệ phát sinh từ hoạt động khởi nghiệp sáng tạo nói riêng là hệ thống văn bản quy phạm pháp luật. Mặc dù không thể phủ nhận ưu điểm của luật thành văn là sự chặt chẽ, rõ ràng, minh bạch, thống nhất, dễ dự báo, nhưng việc áp dụng các quy tắc xử sự chung của các quy phạm pháp luật cho mọi trường hợp cũng bộc lộ nhiều hạn chế, như: pháp luật luôn đi sau thực tiễn, do đó một số vấn đề mới phát sinh chưa được quy phạm hóa; các quy định pháp luật đã ban hành luôn đứng trước nguy cơ bị lạc hậu hơn so với những điều kiện luôn biến đổi của cuộc sống vì các quan hệ xã hội mới sẽ luôn phát sinh, phát triển một cách phong phú, đa dạng.^[9] Trong khi đó, quy trình xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật lại chặt chẽ, phức tạp, được thực hiện qua nhiều công đoạn và có sự tham gia của nhiều chủ thể. Vì thế, việc lệ thuộc hoàn toàn vào nguồn pháp luật thành văn sẽ làm giảm hiệu quả điều chỉnh của pháp luật, khiến hoạt động xây dựng và thi hành pháp luật trở nên thụ động, liên tục xoay quanh xu hướng: (i) giải quyết những vấn đề pháp lý mới bằng các giải pháp tình thế; (ii) khó thực hiện được quy định pháp luật nếu thiếu văn bản hướng dẫn; (iii) phụ thuộc, trông chờ, thậm chí ỷ lại vào ý kiến chỉ đạo của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cao hơn khi gặp vướng mắc trong quá trình thi hành pháp luật; và (iv) việc áp dụng theo các quy định sẵn có thường có xu hướng hiểu, vận dụng một cách cứng nhắc quy định.

Những hạn chế này càng bộc lộ rõ khi điều chỉnh các vấn đề pháp lý liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo. Bản chất của khởi nghiệp sáng tạo và doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo là việc khai thác giá trị của những giải pháp, mô hình, công nghệ mới, đột phá. Trong điều kiện đó, việc thực thi pháp luật về khởi nghiệp sáng tạo càng gặp nhiều khó khăn khi thực hiện các biện pháp hỗ trợ doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo, với sự ra đời của Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa năm 2017 chứa đựng hàng loạt những cơ chế lần đầu tiên được luật hóa, như: hỗ trợ tham gia cơ sở ươm tạo, khu làm việc chung; hỗ trợ kết nối mạng lưới khởi nghiệp sáng tạo, thu hút đầu tư từ các quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo... Vì thế, cần phải tích cực nghiên cứu đa dạng hóa nguồn luật, mở rộng nguồn luật, không chỉ giới hạn ở văn bản quy phạm pháp luật mà còn bao gồm cả án lệ; tập quán thương mại; thói quen trong hoạt động thương mại; các nguyên tắc, học thuyết pháp lý. để bổ trợ tích cực cho việc giải quyết những vấn đề pháp lý mới, những “khoảng trống pháp lý” mà hệ thống văn bản quy phạm pháp luật đang bộc lộ, nhất là đối với hoạt động khởi nghiệp sáng tạo.

Đối với án lệ, Tòa án nhân dân tối cao hiện nay đang chú trọng phát triển án lệ, đến thời điểm tháng 7/2021 đã xây dựng và công bố được 43 án lệ. Hiện nay, không những các quốc gia theo truyền thống luật án lệ (common law) mà cả các nước theo truyền thống luật thành văn (civil law) cũng đang coi án lệ là một nguồn luật chính thống.^[10] Tuy nhiên, việc lựa chọn, xây dựng, công bố, áp dụng án lệ ở nước ta có phạm vi khá hẹp. Ví dụ, ở Hoa Kỳ, tất cả nội dung của mọi phán quyết của tòa án cấp cao hơn đều tự động có giá trị áp dụng bắt buộc đối với tòa án cấp thấp hơn. Trong khi đó, án lệ ở Việt Nam chỉ giới hạn là một phần nội dung của quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao. Ngoài ra, để hình thành án lệ ở Việt Nam phải thông qua thủ tục Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử.^[11] Phạm vi áp dụng của án lệ chỉ đối với hoạt động xét xử của Tòa án.^[12] Như vậy, án lệ thiên về hoạt động hướng dẫn áp dụng pháp luật trong hoạt động xét xử của Tòa án và chưa được công nhận áp dụng rộng rãi như một nguồn luật. Bên cạnh đó, số lượng án lệ ra đời cũng chưa đáp ứng được nhu cầu điều chỉnh ngày càng lớn của pháp luật trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại.^[13]

Đối với tập quán thương mại, thói quen trong hoạt động thương mại, việc áp dụng tập quán thương mại khá phổ biến trên thế giới và cả ở Việt Nam hiện nay trong bối cảnh hội nhập quốc tế sâu rộng, điển hình là Incoterms (quy định các điều khoản về giao nhận hàng hoá, trách nhiệm của các bên trong giao kết); UCP 600 (các quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ); Mẫu điều kiện Hợp đồng của Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC)... Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng đã có riêng một điều về áp dụng tập quán; theo đó, trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.^[14] Ngoài ra, Luật Thương mại năm 2005 cũng quy định về nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại, và trừ trường hợp có thoả thuận khác, các bên được coi là mặc nhiên áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà các bên đã biết hoặc phải biết nhưng không được trái với quy định của pháp luật.^[15]

Từ những phân tích trên có thể thấy, pháp luật Việt Nam đã bước đầu thừa nhận án lệ, tập quán thương mại, thói quen trong hoạt động thương mại là nguồn bổ sung cho hệ thống văn bản quy phạm pháp luật. Tuy vậy, các án lệ, tập quán thương mại, thói quen trong hoạt động thương mại mới được áp dụng cho một số nhóm quan hệ xã hội với những điều kiện nhất định. Bộ luật Dân sự, với tính chất là đạo luật gốc của quan hệ dân sự, thương mại cần quy định rõ tiêu chí nhận diện, giá trị pháp lý của án lệ, tập quán thương mại, thói quen và nguyên tắc sử dụng chúng trong điều chỉnh các quan hệ xã hội. Nguyên tắc áp dụng cần làm rõ điều kiện (các trường hợp) áp dụng; thứ bậc ưu tiên áp dụng giữa quy định pháp luật, án lệ, tập quán, thói quen thương mại. Tuy nhiên, án lệ, tập quán thương mại nên chỉ được áp dụng khi pháp luật chưa có quy định cụ thể.

4. Nâng cao năng lực thực thi pháp luật của cán bộ, công chức, viên chức; các cơ quan tài phán và cộng đồng doanh nghiệp khởi nghiệp

Việc thi hành pháp luật vẫn bị xác định là khâu yếu ở nước ta hiện nay, vì vậy, để thực hiện mục tiêu nâng cao tính cạnh tranh của môi trường khởi nghiệp của Việt Nam, trước tiên cần phải nâng cao năng lực thực thi pháp luật của các cơ quan nhà nước, các cơ quan tài phán, đội ngũ cán bộ, công chức, viên chức. Đối với hoạt động khởi nghiệp sáng tạo càng cần phải thực hiện một cách triệt để, nhất quán các nguyên tắc đã được ghi nhận trong Hiến pháp, nhất là nguyên tắc về quyền tự do kinh doanh: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm”;^[16] trong khi đó các cơ quan nhà nước “được tổ chức và hoạt động theo Hiến pháp và pháp luật”.^[17] Sự kết hợp của hai nguyên tắc hiến định này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc duy trì môi trường kinh doanh tự do, rộng mở ở Việt Nam. Giới hạn duy nhất trong hoạt động kinh doanh của mọi chủ thể trong xã hội là giới hạn được quy phạm hóa trong hệ thống pháp luật; trong khi đó, Nhà nước chỉ đặt vấn đề quản lý trong giới hạn pháp luật cho phép. Đây là những nguyên tắc mang tính nền tảng mà không chỉ quá trình xây dựng chính sách, pháp luật mà hoạt động thực thi pháp luật cũng cần phải tuân thủ chặt chẽ.

So sánh với nguyên tắc “quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” của Hiến pháp năm 1992, cách tiếp cận trong Hiến pháp năm 2013 đã thể hiện rõ sự thay đổi về quan điểm, thái độ của Nhà nước về quyền tự do kinh doanh.^[18] Báo cáo chính trị của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa XII tại Đại hội XIII của Đảng cũng nhấn mạnh: “Kinh tế tư nhân được khuyến khích phát triển ở tất cả các ngành, lĩnh vực mà pháp luật không cấm, được hỗ trợ phát triển thành các công ty, tập đoàn kinh tế tư nhân mạnh, có sức cạnh tranh cao”. Do đó, Nhà nước cần phải tôn trọng quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm của các chủ thể trong xã hội trong quá trình xây dựng chính sách, pháp luật và thực thi pháp luật.

Ngoài ra, người thực thi pháp luật cần phải chủ động, mạnh dạn áp dụng pháp luật một cách linh hoạt, sáng tạo, đặc biệt là thực thi pháp luật với hoạt động khởi nghiệp sáng tạo. Điều này không có nghĩa là người thực thi pháp luật chỉ chú trọng đến tốc độ giải quyết công việc và kết quả đạt được mà áp dụng pháp luật một cách tùy tiện. Thay vào đó, cần phải nhận diện cơ chế áp dụng pháp luật chỉ là một phương tiện để đạt được mục tiêu áp dụng pháp luật; bản thân nó không thể tự vận hành thiếu người điều khiển phương tiện. Do đó, hoạt động thực thi pháp luật được tiến hành trơn tru, nhanh gọn nhưng vẫn đảm bảo đúng quy trình phụ thuộc rất nhiều vào hoạt động vận hành, điều khiển của người thực thi pháp luật. Đặt trong bối cảnh thực thi pháp luật đối với hoạt động khởi nghiệp năng động, sáng tạo, người thực thi pháp luật càng cần phải đặc biệt chủ động, mạnh dạn trong đổi mới sáng tạo, tăng hiệu quả thực thi pháp luật, thay vì việc chỉ chờ đợi hướng dẫn “cầm tay chỉ việc” để giữ an toàn cá nhân trong công vụ. Đại hội XIII đã đặt nền móng cho việc bảo vệ cán bộ dám nghĩ dám làm, không ngại đổi mới. Phương hướng, nhiệm vụ và giải pháp phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2021 - 2025 được trình bày trong Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XIII khẳng định rõ, cần phải xây dựng “cơ chế bảo vệ cán bộ đổi mới, sáng tạo, dám nghĩ, dám làm, dám đột phá, dám chịu trách nhiệm vì lợi ích chung”.^[19]

Bên cạnh đó, cần nâng cao kiến thức và văn hóa pháp lý của cộng đồng doanh nghiệp nói chung, doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo nói riêng. Nhà nước cần đẩy mạnh công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật về các khía cạnh khác nhau của doanh nghiệp, bao gồm hoạt động thành lập doanh nghiệp; tổ chức, quản lý doanh nghiệp; gọi vốn, đầu tư, nghiên cứu, sản xuất kinh doanh; chấm dứt hoạt động kinh doanh... tới cộng đồng doanh nghiệp, với mũi nhọn là sử dụng các kênh thông tin thông dụng, phổ biến với cộng đồng doanh nghiệp trẻ. Ví dụ, tích cực tuyên truyền, phổ biến pháp luật qua mạng xã hội, phương tiện thông tin đại chúng, website thương mại điện tử... Bên cạnh đó, cần tập trung đẩy mạnh công tác hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp nhỏ và vừa khởi nghiệp thông qua triển khai thực hiện Nghị định 55/2019/NĐ-CP ngày 24 tháng 6 năm 2019 của Chính phủ về hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp nhỏ và vừa; Quyết định số 81/QĐ-TTg ngày 19 tháng 01 năm 2021 của Thủ tướng Chính phủ phê duyệt Chương trình hỗ trợ pháp lý liên ngành cho doanh nghiệp nhỏ và vừa giai đoạn 2021 - 2025.

Nói tóm lại, chỉ khi có những giải pháp đồng bộ, từ việc xây dựng, hoàn thiện pháp luật phù hợp với những yêu cầu riêng của hoạt động khởi nghiệp sáng tạo, đến việc tổ chức thi hành pháp luật một cách nghiêm minh, hiệu quả, với sự nỗ lực tự thân của doanh nghiệp và hỗ trợ thiết thực, hiệu quả từ các thiết chế nhà nước và xã hội, các doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo mới có thể vượt qua khó khăn của giai đoạn khởi nghiệp để biến những ý tưởng đột phá thành tương lại hứa hẹn, đóng góp xứng đáng vào sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước.